sábado, 11 de abril de 2020

EPS deben entregar sillas de ruedas a sus afiliados.





La Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, aplicó las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan el procedimiento de acceso a aquellas ayudas técnicas, que como en el caso de las sillas de ruedas, pese a estar incluidas en el Plan de Beneficios en Salud, no son financiadas por la Unidad de Pago por Capitación (UPC). 

Reiteró que las EPS deben suministrar las sillas de ruedas cuando se evidencia: 
(i) orden médica prescrita por el galeno tratante; 
(ii) que no exista otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda permitir la movilización del paciente; 
(iii) cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los rigores que causan cualquier penosa enfermedad y 
(iv) que el paciente carezca de los recursos económicos para proporcionárselo él mismo.” 

En el caso concreto, estudiado por la Sala Novena de Revisión, la Corte concluyó que Compensar EPS vulneró los derechos a la salud y a la dignidad humana de una paciente de 59 años que padece paraparesia espástica tropical, incontinencia urinaria, metaplasia intestinal severa y artritis rematoidea, al negar el suministro de la silla de ruedas a pesar de cumplir con los requisitos que establece la jurisprudencia constitucional para acceder a dicha ayuda técnica. 

El 11 de octubre de 2018 el médico tratante de la agenciada ordenó el suministro de silla de ruedas con características especiales. 

Ese mismo día, mediante Junta de Medicina Física y Rehabilitación adelantada por 3 médicos adscritos a la EPS Compensar, se avaló la prescripción de la silla de ruedas. 

El 8 de noviembre de 2018 la agenciada solicitó a la EPS el suministro de la silla de ruedas. 

Sin embargo, la EPS negó la solicitud bajo el argumento de que, al no tratarse de un insumo pertinente para la recuperación del paciente, no hace parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS), y en efecto no puede financiarse con recursos de la Unidad de Pago por Capitación UPC. Además, agregó que el aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud y Protección Social MIPRES (mi prescripción) no se encuentra habilitado el acceso para formulación de sillas de ruedas y por lo tanto esta no puede ser autorizada. 

A través de agente oficioso, la afiliada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana con el fin de la EPS autorizara el suministro de la silla de ruedas. 

En primera y en segunda instancia se declaró la improcedencia de la acción de tutela, los jueces consideraron innecesaria la intervención del juez constitucional ante la ausencia de la posible consumación de un perjuicio irremediable. Sobre la negativa expuesta por la EPS, la Corte señaló que la silla de ruedas no se encuentra excluida expresamente del PBS, la única particularidad que sobre ella se anota en la Resolución 5269 de 2017 es que su financiamiento no proviene de la UPC, por lo cual, la EPS, en este caso Compensar, se encuentra facultada para adelantar el procedimiento previsto en la Resolución 1885 de 2018 con el fin de que la Administradora del Sistema de Salud -Adres- reconozca los gastos en que pueda incurrir. 

En este sentido precisó que, según lo dispone la Resolución 1885 de 2018: 

(i) en ningún caso la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios puede significar una barrera de acceso a los usuarios (artículo 30 parágrafo 1). Bajo este supuesto, se entiende que las fallas que presenta la prescripción de estas tecnologías a través del aplicativo MIPRES no pueden constituir una excusa para el acceso efectivo e integral de los servicios ordenados a un paciente por su médico tratante); 

(ii) las EPS están en la obligación de suministrar tales servicios sin trámites adicionales (artículo 31 inciso 1º); 

(iii) no podrán negar sin justa causa el suministro efectivo de los mismos (artículo 31 inciso 3°), menos, cuando la junta de profesionales ha dado aprobación a dicha prescripción (Artículo 31 inciso 3°). 

Reiteró que, si bien la silla de ruedas no contribuye a la cura de la enfermedad, garantiza una mejor calidad de vida de la persona que además de no poder movilizarse por sí misma, padece otras enfermedades que se harían más gravosas si no contara con tal ayuda técnica. 

Adicionalmente la Sala Novena de Revisión de la Corte encontró acreditados los requisitos jurisprudenciales para acceder al suministro de una silla de ruedas, toda vez que: 
(i) existe orden médica prescrita en este caso por galeno tratante adscrito a la EPS; 
(ii) no se advierte la existencia de otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda permitir la movilización de la agenciada; 
(iii) la silla de ruedas constituye un elemento vital para atenuar los rigores causados por la paraparesia espástica tropical y la incontinencia urinaria que padece, pues además de poder movilizarse con mayor facilidad, puede procurarse una higiene adecuada ante la imposibilidad de controlar sus esfínteres; 
(iv) resultaría desproporcionado concluir que la agenciada y su núcleo familiar pueden costear la silla de ruedas, se trata de un insumo o ayuda técnica de alto costo para un grupo familiar que en su mayoría percibe la suma de un salario mínimo mensual. Bajo el panorama expuesto, la Corte revocó las decisiones proferidas por los jueces de instancia, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la agenciada y ordenó a Compensar EPS, que, en un plazo máximo de tres días, contados a partir de la notificación, autorice y entregue la silla de ruedas prescrita por su médico tratante. 

Además, advirtió a Compensar EPS que, en adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados en la sentencia relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos, incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, requeridos por sus afiliados.

sábado, 28 de marzo de 2020

Título jurídico de imputación aplicable a los casos por daños derivados de la privación de la libertad cuando se revoca la medida de aseguramiento.

Se modificó la jurisprudencia en relación con el título jurídico de imputación aplicable a los casos por daños derivados de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente se le revoca la medida de aseguramiento por cualquier causa y se unifican los criterios que el juez deberá verificar en esos casos. 

Síntesis del caso: Se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad de sindicada de los delitos de trata de personas y concierto para delinquir al dictarse resolución de preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta. 

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS DERIVADOS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Sentencia que modifica y unifica criterios jurisprudenciales / 

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PUGNA CON LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA 

Problema jurídico 1: ¿La medida de aseguramiento por privación de la libertad es constitutiva de un daño que deba ser resarcido? 

Tesis 1: ―Es necesario rectificar la tesis conforme a la cual la medida de aseguramiento de detención preventiva, aun cuando constitucional, pugna con la presunción de inocencia, en primer lugar, porque la libertad no es un derecho absoluto (…) y, en segundo lugar, por cuanto aquella forma de restricción de la libertad no tiene relación alguna con esta última presunción, ni mucho menos comporta un desconocimiento de la misma, ya que, en la medida en que durante el proceso penal no se profiera una sentencia condenatoria, la inocencia del implicado se mantiene intacta; por consiguiente, si la terminación del proceso responde a su preclusión y si, por igual razón, la inocencia de la persona se sigue presumiendo, no hay cabida a hablar de un daño (mucho menos antijurídico) ni de una privación injusta de la libertad sobre la cual se pueda edificar un deber indemnizatorio fundamentado exclusivamente en la vulneración de dicha presunción. (…) unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, el sustento fáctico y jurídico de la detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que, pese a la falta de pruebas o indicios el Estado adopte la decisión de aplicar al investigado esa medida restrictiva de su libertad y le imponga efectivamente dicha carga y otras, en cambio, son las circunstancias que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, se concluye que no hay lugar a dictar una sentencia condenatoria. 

REPARACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / 
IDENTIFICACIÓN DE LA ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / 
CULPA GRAVE Y DOLO CIVIL / DEBER DEL JUEZ EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / 
ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO CUANDO SE LEVANTA LA MEDIDA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD / AUTORIDAD LLAMADA A REPARAR EL DAÑO 

Problema Jurídico 2: ¿Qué criterios debe verificar el juez contencioso administrativo por daños derivados de la privación injusta de la libertad? 

Tesis 2: ―Para acudir a la jurisdicción administrativa y reclamar la reparación de los perjuicios que se derivan de la privación de la libertad, no se puede prescindir del pronunciamiento que pone fin al proceso penal, la atención del juez se debe centrar en determinar si el daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento de detención preventiva, esto es, la privación de la libertad, se mostró como antijurídico, toda vez que en lo injusto de ella radica la reclamación del administrado, al margen de cómo haya seguido su curso la correspondiente investigación y del sustento fáctico y jurídico de la providencia de absolución o de preclusión, según sea el caso, pues, se reitera, puede suceder que el caudal probatorio no tuvo la suficiente fuerza de convencimiento para llevar al juez a proferir una sentencia condenatoria, pero ello no da cuenta, per se¸ de que la orden de restricción haya llevado a un daño antijurídico‖.(…) en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) ―se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo‖, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño.




Responsabilidad patrimonial del estado por daños causados con artefacto explosivo no convencional: Mina antipersona, MAP, MUSE, AEI.

La Sección Tercera unificó jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial del estado por daños causados con artefacto explosivo no convencional: Mina antipersona, MAP, MUSE, AEI. 

Síntesis del caso: El 25 de enero de 2003, una mujer y su hijo se desplazaban por la carretera que de su finca lleva al municipio de La Palma, Cundinamarca, en donde pretendían vender unas hortalizas y plátano en la plaza de mercado; durante el trayecto, ella se desvió de la carretera y se dirigió hacia una casa desocupada, momento en el cual pisó una mina antipersonal. Situación similar ocurrió con su hijo, quién pisó igualmente otro artefacto explosivo y sufrió lesiones. 

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON MINA ANTIPERSONA, MAP, MUSE, AEI / 

LESIONES O MUERTE DE CIVILES POR ARTEFACTO EXPLOSIVO NO CONVENCIONAL, MAP, MUSE, AEI -Unificación de jurisprudencia: Criterios jurisprudenciales para su determinación / 
RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR DAÑOS CAUSADOS A CIVILES CON ARTEFACTO EXPLOSIVO MAP, MUSE, AEI - Unificación 

Problemas jurídicos: Los problemas jurídicos identificados por la Sala de Decisión en este fallo son: 

“[1.] Revisar (…) lugar, si le asiste razón a la parte actora, acerca de que varias entidades demandadas no fueron notificadas en debida forma y por lo tanto no hicieron parte en el proceso, y si tal evento puede desencadenar una nulidad de todo lo actuado.

[2.] Se deberá determinar si hay lugar a establecer la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional (y las demás autoridades según la forma como se defina el punto anterior), por el accidente [sufrido por la señora y su hijo, víctimas,] (…) con una mina antipersonal. 

[3.] Para el efecto se revisarán tres posiciones desarrolladas por la jurisprudencia de la Sección Tercera, de acuerdo con las cuales se atribuye la responsabilidad del Estado en casos de accidentes por minas antipersonal o municiones abandonadas (…). 

[4. Se] analizará las dificultades que pueden presentar esas rutas de imputación en los casos de accidentes con minas antipersonal. (…) [5. Y,] se estudiará si es posible condenar al Estado en atención a una omisión en el deber de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de conformidad con el artículo 1.1 que impone el deber jurídico “de prevenir, razonablemente”, las violaciones de los derechos humanos y cuya inobservancia podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por hechos de terceros”. 

Tesis: ―La Sala Plena de Sección Tercera unificará su jurisprudencia en el sentido de afirmar que; 

i) habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado, permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional, 

ii) el Estado de Colombia no ha infringido su deber de prevenir y respetar los derechos de las víctimas de MAP/MUSE/AEI, en los términos del artículo 1.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, teniendo en cuenta el análisis acerca del alcance y naturaleza de la obligación de prevenir las violaciones a los derechos a la vida e integridad personal de estas víctimas, y en atención a las particularidades del fenómeno y la dinámica del conflicto armado en Colombia, al marco legislativo dispuesto por el Estado para adelantar labores de desminado humanitario y de ERM, a las disposiciones adoptadas en materia de indemnización mediante la ley de víctimas y sus decretos reglamentarios, y recordando que el mero hecho de que se presente la violación de un derecho contemplado en la Convención Americana no constituye un incumplimiento de las obligaciones convencionales adquiridas por el Estado, 

iii) no obstante, será deber del juez de daños solicitar la inclusión de los actores en la ruta de atención integral para víctimas de minas antipersonal ofrecida por el Gobierno, a través de las distintas entidades que prestan los servicios requeridos según sus necesidades para asistir a las personas que hayan tenido este tipo de lesiones así como a los familiares de una víctima mortal.

www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/214/25000-23-26-000-2005-00320-01.pdf

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Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate.

La Sección Segunda unificó criterios respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate. 

Síntesis del caso: Los actores demandaron al Ministerio de Defensa para que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, en su condición de progenitores del soldado voluntario (…), fallecido el 3 de agosto de 1998 en el cumplimiento del deber. 

La prestación fue negada por el ente gubernamental habida consideración a la existencia de régimen especial dirigido exclusivamente a los miembros de la fuerza pública vigente para la época de la muerte del soldado y las condiciones establecidas en este. 

SOLDADOS VOLUNTARIOS - Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate / 

ASCENSO POSTUMO – Naturaleza y finalidad / SOLDADOS VOLUNTARIOS – Régimen pensional aplicable 

Problema jurídico 1: ¿Tienen derecho los padres del soldado voluntario a que se les reconozca pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993; o teniendo en cuenta que el causante era miembro de la Fuerza Pública y en consecuencia beneficiario de un régimen especial que se rige por normas propias si el régimen general no le es aplicable? 

Tesis 1: ―[…] [T]ratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal. […] 

[S]olo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, (fue) que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público. […] 

De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad (…) se debe dar prevalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica‖. 

SOLDADOS VOLUNTARIOS - Pensión de sobrevivientes efectos del reconocimiento / 
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES SOLDADO VOLUNTARIO – Compatibilidad de prestaciones y descuentos 

Problema jurídico 2: ¿En el evento de ordenarse el reconocimiento de la prestación solicitada, deberá establecerse si es procedente disponer el descuento de la suma que la entidad demandada canceló por concepto de compensación por la muerte del soldado voluntario? 

Tesis 2: ―[U]na de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto. […] 

[V]istos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. 

Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno.

www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/214/05001-23-33-000-2013-00741-01.pdf

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Cesantías parciales o definitivas, el salario base para su liquidación y la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías del docente oficial.

La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia en relación con la calidad de servidor público del docente oficial, el momento a partir del cual se hacen exigibles las cesantías parciales o definitivas, el salario base para su liquidación y la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 

Síntesis del caso: Docente oficial solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, petición que fue negada por falta de disponibilidad presupuestal por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS PARCIALES O DEFINITIVAS – Regulación legal / 

EMPLEO DOCENTE OFICIAL – Naturaleza / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTIAS PARCIALES O DEFINITIVAS A DOCENTES OFICIALES – Procedencia 

Problema jurídico 1: “¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial?” 

Tesis 1: ―Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS- Exigibilidad / 
SANCIÓN MORATORIA FRENTE AL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN - Exigibilidad 

Problema jurídico 2. “En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?” 

Tesis 2: ―[Sienta Jurisprudencia] la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: 

i) 15 días para expedir la resolución; 

ii) 10 días de ejecutoria del acto; y 

iii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. 

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. 

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA EN CESANTÍAS PARCIALES / 
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA EN CESANTÍAS ANUALIZADAS /
SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA EN CESANTÍAS DEFINITIVAS 

Problema jurídico 3: ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 

Tesis 3: ―La Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge.» A diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las por cada vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «[…] concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas‖. 

SANCIÓN MORATORIA – Es una penalidad no un derecho laboral / 
SANCIÓN MORATORIA EN EL REGÍMEN ANUALIZADO - Se liquida con base al salario anual que se ajusta de acuerdo al IPC / 
INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Improcedencia 

Problema jurídico 4: ¿“Resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce?” 

Tesis 4: ―Al no tratarse [ la sanción moratoria] de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.(…) otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.(…) 

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.




Sentencia de unificación en relación con el reconocimiento de la pensión gracia

La Sección Segunda profirió sentencia de unificación en relación con el reconocimiento de la pensión gracia, al establecer que los recursos provenientes del situado fiscal, una vez incorporados al presupuesto, son de propiedad de los entes territoriales y no tienen la virtualidad de mutar la vinculación de los docentes territoriales o nacionalizados en nacionales, respecto de aquellos en los que ha intervenido el fondo educativo regional. 

Síntesis del caso: Docente solicita el reconocimiento de la pensión gracia, la cual fue negada por la administración, ya que el tiempo con el que pretende acreditar el requisito de vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 no puede ser computado por haber desempeñado el cargo en interinidad. 

El Tribunal, afirma que se encuentra acreditado que la demandante se desempeñó como docente territorial o nacionalizada y que los salarios se pagaron con recursos provenientes del ente territorial en el tiempo de servicio prestado con anterior a 1980, lo que no sucede con las vinculaciones subsiguientes, pues los salarios se cancelaron con recursos provenientes del situado fiscal y, por tanto, la vinculación docente es de carácter nacional y no puede considerarse para el reconocimiento pensional. 

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN DE LOS FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES – Naturaleza / 

PRUEBA DE LA CALIDAD DE DOCENTE TERRITORIAL 

Problema jurídico: ¿“Los docentes nombrados por entidades territoriales, cuyos pagos salariales fueron financiados en su momento con recursos del situado fiscal, posteriormente sistema general de participaciones, en cuya vinculación además haya intervenido el respectivo fondo educativo regional (FER), ostentan la condición de educadores nacionales en virtud de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provienen directamente de la Nación”? 

Tesis:

i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. 

ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991.

iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988).

iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación — situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas.

v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. 

vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales o, en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.



Pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento del servicio militar obligatorio

La Sección Segunda unificó jurisprudencia en relación con la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 

Síntesis del caso: Por la muerte en simple actividad de un soldado regular, la madre como beneficiaria pide el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente del régimen pensional de los miembros de las fuerzas militares, es decir el Decreto 1211 de 1990, inaplicando el Decreto 2728 de 1968.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA / 
PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PERSONAS VINCULADAS A LAS FUERZAS MILITARES EN CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN CONSTITUCIONAL DE PRESTAR EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO QUE FALLEZCAN SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD / 
BENEFICIARIO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / UNIFICACIÓN 

Problema jurídico 1: ¿Los beneficiarios del soldado regular […], quien falleció simplemente en actividad el 6 de julio de 2006, tienen derecho a la aplicación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, en tanto que este derecho no está previsto en el Decreto 2728 de 1968, en la Ley 447 de 1998 ni en el Decreto 4433 de 2004, que contienen el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los miembros de las Fuerzas Militares, vinculados en razón de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio? 

Tesis 1: ―La demandante, en su calidad de madre del soldado regular […], quien falleció simplemente en actividad el 6 de julio de 2006, tiene derecho a la aplicación del régimen de pensión de sobrevivientes previsto en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en tanto que el régimen especial de prestaciones por muerte en simple actividad de los soldados regulares, no consagra dicha prestación. 

Reglas de unificaciónÑ

1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 

2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 

3. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 

4. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 

5. Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 

6. En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / 
REQUISITOS PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / 
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 / 
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN 

Problema jurídico 2: ¿La demandante acreditó los requisitos exigidos por las normas que consagran la pensión de sobrevivientes? 

Tesis 2: ―[E]n consideración a que acreditó los requisitos establecidos por el régimen general debe reconocérsele este derecho en cuantía del 45% del ingreso base de liquidación, el cual en este caso, será el señalado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente‖. 

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / DESCUENTO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE / INCOMPATIBILIDAD DE PRESTACIONES 

Problema jurídico 3: ¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 62989 del 16 de marzo de 2007, a través de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Jorge Luis Meléndez Ochoa en los términos del Decreto 2728 de 1968?

Tesis 3: ―En relación con el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 62989 del 16 de marzo de 2007 a través de la cual se reconoció una compensación por la muerte de Jorge Luis Meléndez Ochoa en los términos del Decreto 2728 de 1968, la Sala precisa que ante la incompatibilidad de las prestaciones, es procedente el descuento, el cual deberá efectuarse de conformidad con lo señalado en las reglas de unificación. (…) 

A su vez, de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes se debe ordenar el descuento debidamente indexado de lo pagado por la entidad demandada a la señora Pastora Ochoa Osorio, por virtud de la Resolución 62989 del 16 de marzo de 2007 que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Jorge Luis Meléndez Ochoa, en los términos del Decreto 2728 de 1968, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación entraría a ser cubierta con el reconocimiento pensional que se ordena. Tal descuento deberá ser proporcional a lo recibido por la demandante.